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22 de Setembro de 2019

Aposentadoria especial dos servidores públicos: vigia

Mayara Cury, Estudante de Direito
Publicado por Mayara Cury
há 11 meses

A aposentadoria especial para os servidores públicos está positivada no art. 40, § 4º da Constituição Federal.

Art. 40. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Entretanto, na sempre necessária lição de José Afonso da Silva, essa norma, prevista no § 4.º, é de eficácia limitada, ou seja, “necessita de um comportamento legislativo infraconstitucional ou da ação dos administradores para seu integral cumprimento.”1 E a norma ainda exige que para sua correta aplicação, deve haver definição através de lei complementar, que possui quórum de aprovação qualificado (art. 69, da CF, maioria absoluta em cada casa legislativa do Congresso Nacional).

Como não foram editadas leis complementares, até o momento, para a regulamentação de cada um dos incisos do acima colacionado § 4.º, do art. 40, da CF, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem mandado aplicar, no que couber, os dispositivos referente ao Regime Geral Previdência Social (RGPS).

Dessa forma, em relação às pessoas com deficiência, com o advento da Lei Complementar n.º 142/2013, que disciplina a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do RGPS, por analogia, é aplicada aos servidores do inciso I do art. 40, CF.

No tocante aos servidores enquadrados no inciso II do art. 40 da CF, não há parâmetros para aplicação, visto que não foi editada Lei Complementar, e por analogia, não há norma regulamentar no âmbito do próprio RGPS.

Nesta esteira de análise, para aqueles relacionados aos requisitos do inciso III do § 4.º, do art. 40 da CF, a Lei n.º 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (PBS), estabelece, no art. 57, que a aposentadoria especial será devida ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e que tais condições serão definidas pelo Poder Executivo (art. 58).

Para o cargo de vigia, sem porte de arma de fogo, não se aplica nem a aposentadoria prevista no inciso II, do § 4.º, do art. 40, da CF, nem aquela prevista no inciso III (ressalvada a exposição aos agentes que possam prejudicar a saúde ou a integridade física do servidor, não sendo hipótese de concessão o simples fato de perceber adicional de insalubridade ou de periculosidade), de acordo com a Súmula n.º 26 da Turma Nacional de Uniformização (TNU) das jurisprudências dos Juizados Especiais Federais. 2

Ressalta-se que o vigia não se confunde com o vigilante. A função de Vigilante é disciplinado pela Lei n.º 7.102/83 e dispõe de um rol de requisitos a serem preenchidos para o exercício da profissão (art. 16 e ss). Já para o cargo de vigia não há pré-requisitos.

Neste diapasão, a Rel. Juíza Convoc. Rosemary de Oliveira Pires, no RO-00329-2014-185-03-00-6, proferido pela Sexta Turma do TRT da 3a Região, brilhantemente diferenciou:

EMENTA: VIGIA E VIGILANTE. DIFERENCIAÇÃO. A função do vigilante se destina precipuamente a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da lei nº 7.102/83, com as alterações introduzidas pela lei nº 8.863/94, exercendo função parapolicial. Não pode ser confundida com as atividades de um simples vigia ou porteiro, as quais se destinam à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local. O vigilante é aquele empregado contratado por estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada em prestação de serviços de vigilância e transporte de valores, o que não se coaduna com a descrição das atividades exercidas pelo autor, ou seja, de vigia desarmado, que trabalhava zelando pela segurança da reclamada de forma mais branda, não sendo necessário o porte e o manejo de arma para se safar de situações emergenciais de violência. (grifos nossos)

Salienta-se que a simples percepção de gratificação ou adicionais de periculosidade ou de insalubridade não caracteriza a categoria atividades de risco.

Nos termos do MI 833 e do MI 844, ambos de relatoria para o acórdão do ministro Roberto Barroso, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a expressão “atividade de risco”, contida no art. 40, § 4º, II, do Texto Constitucional, é aberta, de modo que os contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de conformação por parte do Parlamento, desde que observado o procedimento das leis complementares. Logo, o estado de omissão inconstitucional ficaria restrito à indefinição das atividades em que o risco seja inerente, o que não se depreende da atividade dos oficiais de justiça. 2. A existência de gratificações ou adicionais de periculosidade para determinada categoria não garante o direito à aposentadoria especial, pois os vínculos funcional e previdenciário não se confundem.
[MI 1.629 AgR, rel. min. Edson Fachin, P, j. 7-10-2015, DJE 214 de 27-10-2015.](grifos nossos)

Assim, o cargo de Vigia, por se tratar de atividade de fiscalização, e não de atividade de risco e também não preencher os requisitos da aposentadoria especial do RGPS, não se enquadra nas hipóteses do § 4º, art. 40 da CF.

Todavia, ainda que restasse caracterizado como atividade de risco, não incidiria sobre a matéria da Súmula Vinculante n.º 33.

Vejamos. A Súmula Vinculante n.º 33, publicada no DJE 213 de 30/10/2014 assim dispõe:

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”(grifos nossos)

Logo, mesmo se o cargo de Vigia fosse considerado atividade de risco não seria a matéria de que trata a Súmula Vinculante n.º 33, haja vista que seu dispositivo remete-se às atividades disciplinadas pelo inciso III, ou seja, aquelas exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

1  ARAUJO, Luiz Alberto David, NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo : Editora Verbatim, 2013, p. 52.

2  Enunciado: A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.

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